En vanlig fråga som uppkommer i upphandlingssammanhang är om upphandlande myndigheter har möjlighet att göra väsentliga ändringar av upphandlingsdokument under upphandlingsprocessen och i sådana fall under vilka förutsättningar sådana ändringar får göras.
I och med den nya bestämmelsen 11 kap. 8 § i LOU är det numera uttryckligen möjligt för en upphandlande myndighet att förlänga tidsfristen för anbud om myndigheten gör väsentliga ändringar i upphandlingsdokumenten. Av bestämmelsen framgår att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. Förlängningen ska dessutom stå i proportion till informationens eller ändringens vikt. Om ändringarna är så pass väsentliga att upphandlingens art förändras måste däremot upphandlingen göras om på nytt.
Även EU-domstolen har förtydligat möjligheten att göra väsentliga ändringar. I mål C-298/15 tog EU-domstolen ställning till om ändringar i upphandlingsdokumenten under annonseringstiden kunde betraktas som tillåtna. Bakgrunden till tvistens uppkomst var att den litauiska hamnmyndigheten hade offentliggjort ett förfrågningsunderlag i Europeiska unionens officiella tidning som i efterhand kom att ändras. Myndigheten ändrade kraven på yrkeskunnande genom att begränsa möjligheten till att åberopa underleverantörers kapacitet. Till följd av dessa ändringar, vilka offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning, förlängde myndigheten tidsfristen för att lämna in anbud. En av leverantörerna, X, invände mot ändringarna och anförde att ändringarna skulle ogiltigförklaras.
Vid prövningen av om dessa ändringar var tillåtna uttalade EU-domstolen inledningsvis att ändringar av ett upphandlingsdokument under anbudstiden kan göras under förutsättning att principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering iakttas. Kravet innebär för det första att ändringarna inte får vara av grundläggande betydelse på så sätt att ändringarna medför att kontraktet till sin art skiljer sig väsentligt från vad som ursprungligen fastställts. Vidare måste ändringarna offentliggöras på lämpligt sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla potentiella anbudsgivare kan få kännedom om ändringarna på samma villkor och samtidigt. Avslutningsvis måste ändringarna göras innan anbudsgivarna lämnar sina anbud och tidsfristen måste förlängas när ändringarna är betydande. Denna tid ska enligt EU-domstolen vara tillräcklig för att berörda ekonomiska aktörer ska kunna anpassa sina anbud.
En förutsättning för att ändring ska ske är som nämnts ovan att anbudstiden förlängs så att tillräcklig tid ges för anbudsgivarna att anpassa sitt anbud efter ändringen av anbudet. Enligt ny lag har tidsfristerna för annonsering förkortats väsentligt i förhållande till tidigare lag. I lagen har dock angetts minimifrister och den upphandlande myndigheten måste i varje upphandling vid bestämmande av tidsfrister ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbud. På motsvarande sätt måste en förlängning av en anbudstid göras med hänsyn till den ändring som vidtas av förfrågningsunderlaget. Enligt vår uppfattning kan kriteriet om huruvida leverantörerna har fått tillräcklig tid på sig att anpassa anbuden komma att bli föremål för rättslig prövning fram över.
Avslutningsvis innebär den nya lagen att det är ännu viktigare att leverantörer nogsamt bevakar frågor och svar samt förtydliganden i en upphandling där man har för avsikt att lämna anbud. Detta eftersom det finns en utökad möjlighet att, utan förnyad annonsering, förändra en kravställning i en upphandling. Det är av samma skäl viktigt att leverantörer även nogsamt bevakar de upphandlingar som bedöms intressanta men där leverantören genom det ursprungliga underlaget gjort bedömningen att man på grund av ett krav i förfrågningsunderlaget inte kan eller vill lämna anbud.
VILL DU VETA MER?
KONTAKTA GÄRNA OSS PÅ MORRIS LAW
ROGER WIER Partner, Advokat
Telefon: +46 107 223 603
Mobil: +46 727 367 070
Email: roger.wier@morrislaw.se
LINDA DAHLSTRÖM Senior Associate, Advokat
Telefon: +46 107 223 614
Mobil: +46 738 264 772
E-post: linda.dahlstrom@morrislaw.se
EGZONA KRASNIQI Associate
Telefon: +46 107 223 619
Mobil: +46 738 264 711
E-post: egzona.krasniqi@morrislaw.se
